Onder druk van grote bedrijfsschandalen staat in de VS het verschoningsrecht opnieuw ter discussie. Een advocaat die weet dat managers willen sjoemelen of frauderen, is binnenkort waarschijnlijk verplicht aan de bel te trekken.
Graaierige directeuren, slapende accountants, dubieuze bankiers en beursanalysten — in de zoektocht naar schuldigen voor de recente mega-bedrijfsschandalen passeerden vele beroepsgroepen inmiddels de revue. Er was eigenlijk maar één die de dans nog wat leek te ontspringen: advocaten die, bewust of onbewust, in bijna alle gevallen het juridische handwerk verrichtten.
Maar de schijn bedriegt. De ongekende serie schandalen, die aandeelhouders vele miljarden dollars kostten en het vertrouwen in de financiële markten over de hele wereld ineen deden storten, laten in de Verenigde Staten ook de advocatuur niet ongemoeid.
Een werkgroep van de American Bar Association (ABA), de landelijke koepel van lokale advocatenorden, pleitte deze zomer openlijk voor het opheffen van het verschoningsrecht voor advocaten die kennis nemen van ernstige financiële malversaties door managers van beursgenoteerde bedrijven. Sterker nog: advocaten die kennis nemen van fraude, misleiding of plannen in die richting, zouden dit voortaan móeten melden aan toezichthouders op het bedrijf, tenminste wanneer derden `substantiële financiële schade’ dreigen te lijden. Het zijn vergaande voorstellen — zeker gezien het feit dat nog maar enkele maanden geleden minder ingrijpende ideeën, na jarenlange discussie, door de algemene vergadering van de ABA terzijde werden gelegd.
Maar de tijden zijn veranderd. Een fonkelnieuwe Amerikaanse wet machtigt de Securities and Exchange Commission (SEC), de waakhond van de Amerikaanse beurzen, om ook voor advocaten nieuwe spelregels op te stellen. De nieuwe gedragsregels gaan gelden voor elke advocaat die werkt voor een bedrijf met een publieke notering in de Verenigde Staten.
De Amerikaanse advocatuur is gewaarschuwd: wanneer zij niet snel zelf de teugels aantrekt, dreigen buitenstaanders binnenkort hun een gedragscode voor te schrijven.
Het is nog niet lang geleden dat onthullingen over `agressieve accountancy-methoden’ van het Texaanse bedrijf Enron zestig miljard dollar aan aandelenkapitaal lieten verdampen. De maanden erna brachten het ene na het andere bedrijfsschandaal — sommige kleiner, andere nog veel groter – naar boven. Schijnbaar respectabele wereldconcerns bleken, soms verbijsterend schaamteloos, jaren lang aandeelhouders en autoriteiten te hebben misleid.
De publieke reactie op deze ongekende golf van `witte-boorden-gesjoemel’ liet niet lang op zich wachten. De eerste pijlen gingen in de richting van accountants, die misleidende rekenmethoden door de vingers hadden gezien of zelfs hadden ontworpen. Accountantskantoor Arthur Andersen, nog maar kort geleden een begrip in de beroepsgroep en één van de vijf grote wereldwijde kantoren, werd aangeklaagd en ging eerloos ten onder. De SEC stelde voor de beproefde zelfregulering van de hele sector te vervangen door toezicht van buiten — een voorstel dat uiteindelijk door de Amerikaanse overheid werd omarmd.
Maar niet alleen accountants werden ter verantwoording geroepen. Topmanagers, die via optie-beloningen hadden geprofiteerd van stijgende aandelenkoersen, veranderden in de beeldvorming van helden in geldbeluste graaiers, en sommigen van hen werden voor het oog van camera’s gearresteerd. Investeringsbanken werden aangeklaagd omdat ze relaties geheime voordeeltjes gunden bij beursintroducties. Beursanalisten bleken soms aandelen te hebben aangeprezen waarin ze zelf geen greintje vertrouwen hadden.
In recordtijd nam het Amerikaanse Congres daarom een wet aan die het uitgeholde vertrouwen van investeerders in de financiële markten moet herstellen. De Sarbanes-Oxley Act, zoals de wet naar zijn indieners wordt genoemd, verhoogt de maximale gevangenisstraffen voor fraude in publiek verhandelde bedrijven van vijf tot tien of zelfs twintig jaar. Bovendien maakt de wet een einde aan een lange traditie van zelfregulering in de accountancy — de sector krijgt nieuwe regels, op te stellen door een toezichthoudend orgaan waarin niet-accountants de meerderheid krijgen.
Wat veel minder aandacht trok, is dat het Congres op het laatste moment ook een amendement accepteerde waarin de advocatuur de wacht werd aangezegd. In wat sommige Amerikaanse advocaten als een `overval’ karakteriseren, zetten het Congres en de handtekening van president Bush ook in deze beroepsgroep het stelsel van zelfregulering op de tocht.
Eén van de auteurs van het amendement, senator Michael Enzi uit de staat Wyoming, gaf tijdens de vergadering van de Senaat zijn motief: `Nu we bezig zijn accountants een pak slaag te geven, komt het mij voor dat bij vrijwel elke [gewraakte transactie de cruciale documenten door advocaten werden opgesteld. Het lijkt me daarom niet meer dan terecht dat ook in de advocatuur [nieuwe ethische normen worden ingevoerd.’
De Sarbanes-Oxley Act geeft de Securities and Exchange Commission een half jaar de tijd om een nieuwe gedragscode op te stellen voor elke advocaat die werk verricht in opdracht van bedrijven die op Amerikaanse aandelenbeurzen zijn genoteerd — als employee of als van buiten ingehuurde adviseur. Om niets aan het toeval over te laten, schrijft de wet op één punt alvast voor wat er in die code moet staan. Als advocaten tijdens hun werk aanlopen tegen `aanwijzingen voor belangrijke overtredingen van de wet op de aandelenbeurzen of andere wetten dan wel voor misbruik van vertrouwen’, dan zijn zij verplicht die te melden aan hogere echelons in het bedrijf, zonodig tot en met de Raad van Commissarissen aan toe.
De SEC zal zich van haar opdracht niet met een Jantje van Leiden afmaken, zo maakte haar voorzitter, de oud-advocaat Harvey Pitt, duidelijk in een toespraak op de jaarlijkse bijeenkomst van de ABA, vorige maand in Washington.
`Het vertrouwen in onze financiële markten kan niet in stand blijven wanneer het publiek gelooft dat bedrijven én hun adviseurs spelletjes spelen binnen het systeem, en voornamelijk zo niet uitsluitend hun eigen belangen voor ogen hebben,’ aldus Pitt voor een gehoor van oud-collega’s.
Het bestaande systeem van zelfregulering door advocatenorden, per staat georganiseerd, heeft in het verleden te kort geschoten, stelde de baas van de grootste beurswaakhond ter wereld. `Ik ben niet onder de indruk van, noch tevreden met, de afwikkeling van zaken die wij in het verleden bij de orden onder de aandacht hebben gebracht,’ aldus Pitt.
De spreker riep de ABA op mee te werken aan de opstelling van nieuwe gedragsregels. Maar tussen de regels door maakte hij duidelijk dat die medewerking niet noodzakelijk is: wanneer de advocatuur niet bereid of in staat is zichzelf strengere gedragsregels op te leggen, dan zal de SEC haar nieuwe wettelijke mandaat gebruiken om dat eenzijdig te doen.
Binnen de Amerikaanse advocatuur zijn de reacties zacht gezegd gemengd. Achter de schermen, zo bevestigde de aftredende ABA-voorzitter Robert Hirshon tegenover de New York Times, zal de vereniging proberen haar invloed aan te wenden om de wet op zijn minst af te zwakken, en te voorkomen dat de SEC de spelregels gaat bepalen voor advocaten die in veel gevallen haar eigen tegenstanders zijn. Maar officieel verklaarde aantredend ABA-voorzitter Alfred Carlton `uit te zien naar samenwerking met de SEC bij het implementeren van de nieuwe wet.’
De `overval’ van de nieuwe wet kwam op een moment dat een werkgroep van de ABA, opgericht in reactie op de reeks bedrijfsschandalen, juist tot de conclusie was gekomen dat een nog maar net afgesloten discussie over de reikwijdte van het verschoningsrecht weer moet worden opengebroken.
Twee jaar geleden, ter gelegenheid van het nieuwe millennium, had een speciale commissie de `code of conduct’ voor Amerikaanse advocaten onder de loep genomen. Deze commissie stelde drie uitzonderingen voor op de regel die de communicatie tussen een advocaat en zijn cliënt vertrouwelijk verklaart. Een van die uitzonderingen zou gevallen betreffen waarin de advocaat weet krijgt van ernstige fraude. Maar na felle discussies verwierp de algemene vergadering van de ABA in februari van dit jaar twee van de drie voorgestelde uitzonderingsgronden. Alleen wanneer uit de school klappen een mensenleven of zware gezondheidsschade voorkomt, meenden ABA-leden in meerderheid, is geheimhouding niet langer heilig.
De uitspraak leek voor lange tijd een einde te maken aan pogingen het verschoningsrecht verder in te perken. De gedragsregels van de ABA hebben weliswaar geen directe zeggingskracht, maar gelden wel als model voor de regels die in de afzonderlijke vijftig staten worden vastgelegd.
Maar toen de stroom onthullingen over Enron en andere bedrijven op gang kwam, concludeerde ook de ABA dat advocaten met de ongekende zwendelpraktijken in aanraking moesten zijn gekomen. In het beste geval hadden zij stilzwijgend toegezien hoe miljarden aan valse transacties waren gebruikt om de bedrijfsresultaten op te poetsen. In het slechtste geval waren zij zelf verantwoordelijk geweest voor de juridische rookgordijnen die de malversaties aan het oog hadden moeten onttrekken.
Advocaten, meende het ABA-bestuur, hebben nieuwe richtlijnen nodig die aangeven hoe zij in vergelijkbare situaties behoren te handelen. Een nieuwe werkgroep, de Task Force on Corporate Responsibility, kreeg opdracht na te gaan of de gedragscode in het post-Enron-tijdperk aanpassing behoeft.
Vorige maand kwam de werkgroep met haar voorlopige conclusies — `voorlopig’ omdat ze de komende maanden in het land worden bediscussieerd alvorens ter goedkeuring aan de leden te worden voorgelegd.
In de voorstellen wordt de gedragscode ingrijpend aangepast om, zo schrijft de werkgroep in haar rapport, `advocaten te helpen hun plicht te vervullen [.. in gevallen waarin functionarissen [.. zich bezig houden of lijken te houden met misdaden, fraude of misleiding ten opzichte van [hun eigen organisatie of haar aandeelhouders.’
Volgens de bestaande gedragscode mag een advocaat zich alleen bemoeien met intern gesjoemel in een organisatie wanneer het direct verband houdt met de eigen werkzaamheden. Maar zelfs dan manen de regels hem tot uiterste voorzichtigheid. De kans op openbaarmaking moet worden geminimaliseerd, en de organisatie dient `zo min mogelijk te worden ontregeld.’ Geen wonder dat weinig advocaten zich geroepen voelden alarmbellen te luiden.
De nieuwe regels zouden advocaten veel meer dan nu inwrijven waar hun ultieme verantwoordelijkheid ligt wanneer zij optreden voor bedrijven of andere organisaties: níet de manager die de opdrachten verstrekt is de cliënt, maar de organisatie waarvan die manager een werknemer is. Wanneer een advocaat in redelijkheid kan weten dat zo’n werknemer betrokken is bij (of weigert op te treden tegen) handelingen die de organisatie `aanzienlijk’ kunnen schaden, zou hij volgens de nieuwe regels gehouden zijn te handelen in het belang van zijn ware cliënt, en dus hogere echelons in de organisatie moeten inlichten.
In de praktijk zou het betekenen dat een advocaat zich, bij het vermoeden van fraude, moet wenden tot de hoogste bedrijfsjurist, de hoofddirectie of tot onafhankelijke toezichthoudende organen, zoals de Raad van Commissarissen. Wanneer geen van die hogere echelons een eind aan de fraude maakt, zou de advocaat zich dienen terug te trekken. In het uiterste geval zou hij ook de vrijheid moeten hebben tegenover anderen — zoals de overheid – een verklaring af te leggen.
Om het laatste mogelijk te maken, meent de werkgroep, zouden de eerder verworpen voorstellen voor inperking van het verschoningsrecht alsnog moeten worden ingevoerd. Een advocaat zou niet alleen de vrijheid moeten hebben uit de school te klappen over frauduleuze handelingen of plannen van een cliënt, hij zou zelfs de plicht krijgen daarover aan de bel te trekken wanneer hij verwacht dat derden aanzienlijke schade zouden kunnen lijden.
Om het advocaten gemakkelijker te maken binnen een organisatie alarm te slaan, bepleit de werkgroep ook dat de hoogste bedrijfsjurist geregeld contact heeft met onafhankelijke toezichthouders, zoals externe commissarissen. Op die manier is, in geval van onraad, de weg naar boven gemakkelijker te vinden. Een bedrijf dat externe juristen inhuurt zou, aldus de werkgroep, tevoren afspraken moeten maken over een aanspreekpunt voor het geval onregelmatigheden worden geconstateerd.
Of de ideeën van de werkgroep op brede instemming kunnen rekenen, is nog onduidelijk — de eerste discussiebijeenkomst over de aanbevelingen moet nog plaatsvinden. Maar duidelijk is wel dat aan bezwaren tegen de revolutionaire voorstellen geen gebrek zal zijn.
Om te beginnen bevindt een advocaat wiens opdrachtgever lijkt te sjoemelen zich natuurlijk in een weinig benijdenswaardige positie. In de praktijk loopt hij grote kans zijn baan of opdracht kwijt te raken. Bovendien zal het vaak niet eenvoudig zijn met zekerheid te bepalen of de overtreding ernstig genoeg is om de nieuwe regels ook echt toe te passen.
Heikel punt is zeker de introductie van een verplíchting de klok te luiden. Wat als slachtoffers van fraude menen dat de klok te laat is geluid, of helemaal niet? Komen advocaten van frauderende bedrijven straks bloot te staan aan schadeclaims?
Hoe het debat de komende maanden ook verloopt, zeker is dat de discussie niet vrijblijvend zal kunnen verlopen. De uitspraken van de SEC-voorzitter maken duidelijk dat, mocht de uitkomst niet aan de wensen van de overheid voldoen, de kans groot is dat ingrijpender regels van buitenaf zullen worden opgelegd. Het zou het einde betekenen van de bestaande zelfregulering in de advocatuur, en de aanloop kunnen vormen voor een nieuw toezichthoudend orgaan waarin niet-advocaten, misschien zelfs vertegenwoordigers van de uitvoerende macht, de dienst zullen uitmaken.
Als het zover komt, dan heeft de advocatuur het volgens sommigen aan zichzelf te danken. `Met de advocatuur zou precies het zelfde gebeuren als wat we inmiddels in de accountancy hebben gezien,’ legde John Coffee Jr., rechtsgeleerde aan de Columbia University Law School, vorige maand uit aan de New York Times: `Omdat milde hervormingen [door de sector zelf zijn tegengehouden, zijn veel draconischer ingrepen het eindresultaat.’
De aanbevelingen van de Task Force on Corporate Responsibility zijn te vinden op de website van de ABA.
Sarbanes-Oxley Act
Op 30 juli ondertekende de Amerikaanse president Bush de Sarbanes-Oxley Act, die fraude en misleiding rond beursgenoteerde bedrijven moet terugdringen. De wet geeft opdracht voor nieuwe regels in de accountancy — regels die ook zullen gelden voor door accountants ingehuurde advocaten. Bovendien schrijft de wet voor dat er nieuwe gedragsregels voor advocaten moeten komen. Hieronder de betreffende wetstekst:
Section 307 RULES OF PROFESSIONAL RESPONSIBILITY FOR ATTORNEYS.
Not later than 180 days after the date of enactment of this Act, the Commission shall issue rules, in the public interest and for the protection of investors, setting forth minimum standards of professional conduct for attorneys appearing and practicing before the Commission in any way in the representation of issuers, including a rule—
(1) requiring an attorney to report evidence of a material violation of securities law or breach of fiduciary duty or similar violation by the company or any agent thereof, to the chief legal counsel or the chief executive officer of the company (or the equivalent thereof); and
(2) if the counsel or officer does not appropriately respond to the evidence (adopting, as necessary, appropriate remedial measures or sanctions with respect to the violation), requiring the attorney to report the evidence to the audit committee of the board of directors of the issuer or to another committee of the board of directors comprised solely of directors not employed directly or indirectly by the issuer, or to the board of directors.